编者按
“酒文化”是以男性为主的文化，体现着权力隐身在场的命令服从关系。女性在酒桌上的角色一直颇为尴尬。有年轻漂亮的女士被当作酒桌上的装饰，成为被灌酒和说段子的对象，或有能豪饮者成为焦点和调剂。再有，女性饮酒还有可能因醉酒成为被侵犯的对象。而公司对女员工要求有酒量这个规定，使得女性作为一个整体受到更为不利的影响，构成了间接的性别歧视。
■ 何霞
近日，给研究生上“劳动与社会保障法”课程，讲到就业歧视专题时，有学生课后和我探讨在招聘时要求酒量是否构成就业歧视。起因是他的女友在应聘一家颇有名气的投资银行的风险控制岗位时，面试官提出了关于酒量的问题。因为女友很想进那家投资银行，所以在面试时爽快地回答自己酒量不错。但据说公司还有实践考核环节，所以我的学生为了保证女友能顺利过关，对她进行酒量的紧急训练。经此努力，两周后女友终于在公司的实践调查中顺利过关。据说公司专门把过了面试的应聘者召集起来，酒席招待，暗中观察酒量酒风。
学生事后反思，这种对酒量的要求是否构成就业歧视？如果是，构成了什么类型的歧视？
对女员工酒量要求构成间接性别歧视
鉴于我国法律没有明确界定歧视的概念，我采用我国加入并有义务实施的国际劳工组织《就业与职业歧视公约》（第111号）中对歧视的界定来思考这个问题。就业歧视需三个构成要件：第一，区别对待的行为（区别、排斥、优惠）；第二，造成对求职者或劳动者的就业机会或者劳动权益的损失；第三，基于法律禁止的事由。构成要件里并没有要求行为者主观的歧视故意。
虽然第111号公约没有明确规定间接歧视。但在第91届国际劳工大会的报告《工作中的平等时代》中明确地将111号公约歧视的定义解释为“涵盖直接和间接歧视”。并界定间接歧视是“当规则和实践表面上是中立，但不是为了满足工作要求，并对某一特定群体成员中的大部分人员造成负面影响时，可能会发生间接歧视。间接歧视表明，对所有人使用的同样条件、待遇和要求，由于有关人员生活环境和个人特点，可以在事实上导致非常不平等的结果。”
首先，投资银行要求酒量这个规定，使得女性作为一个整体受到更为不利的影响。受既有社会规范影响，整体来看，男性饮酒人数和平均饮酒量大于女性是一个既成事实。其次，酒量要求并不是工作的真正要求。女生应聘的不是品酒师，而是投资银行的风险控制岗位，酒量与其工作的履行没有必然联系。所以对工作岗位而言酒量是不合理的要求，而这样的要求会给女性群体带来更为不利的影响。
按照间接歧视的举证框架，现在举证责任就应该倒置给投资银行。假设投资银行主张酒量与工作相关，可能提出的理由是虽然应聘的是风险控制岗位，但新人需要对各个工作岗位的熟悉，尤其是销售需要和客户喝酒打交道。我认为这种说法站不住脚。依据现行的劳动合同法，需要在书面的劳动合同中明确岗位，而不是由公司任意地调遣。岗位的变更构成劳动合同变更事项，需要双方协商一致同意，并不是用人单位单方决定。岗位涉及劳动者对工作提升机会、工作内容的预期，是劳动者选择的一个重要考量因素。除非在招聘条件或签订合同时明确提出需要在销售岗位见习，否则不能笼统地说需要新人对各个工作岗位的熟悉。这种管理方式不仅涉嫌违法而且不科学、充满任意性。劳动合同法的要求在客观上具有促进人力资源管理更加科学有效的功能。
重新审视“酒文化”
再假设一下，如果这个工作性质就是销售，那么要求酒量是否是工作的真正要求？在现实中确实有在酒桌上谈生意的习惯，而且中国的“酒文化”通常需要把对方“陪好”了，才能展现主人的诚意。而这个“陪好”的标准又常常被阐释为喝醉、喝趴下。所谓的男子气概越足的地区，这样的“阳刚”“酒文化”就越盛行。
而女性在酒桌上的角色颇为尴尬。有年轻漂亮的女士被当作酒桌上的装饰，成为被灌酒和说段子针对的对象，或有能豪饮且能侃者成为焦点和调剂。再有，女性饮酒还有可能因醉酒成为被侵犯的对象。我们不能简单地把它归为中国的“酒文化”，它可能只是男性的“酒文化”，或者特定地区、时代的“酒文化”。这种所谓的文化本身就是对女性不友好，对身体不健康，可能增加社会公共医疗支出，对社会风气有不良影响，是值得再审视的现象。
那么退一步，在承认这个社会现象的客观存在的前提下，是否能当然地认为对销售员工的酒量要求是否必须？我仍然觉得不能。首先，不能以客户的要求作为歧视的合理理由，这在国外的判决和随之发展起来的法理中已经被认同。其次，能否以不合理的社会现象要求员工必须服从？例如“996”工作模式。互联网界的很多大佬纷纷表示员工没有创业和奋斗的精神会很快被淘汰。而何帆在《变量2020》里指出，这种说法是一种管理上的懒政，并不能很好调动员工的积极性和提高其效率。而 “996 ICU”则反映了员工对这种文化的不赞同。
并且法律还承载了促进社会变革的功能。我国的“酒文化”是男性为主的文化，这种“酒文化”中也体现着权力隐身在场的命令服从关系。在改革开放初期，“酒文化”承担了重要的社交功能，而这种社交伴随的是官方和商界通过利益交换实现的商界对政策法律模糊处自由的赎买，这是从积极的角度看。
而如果从批判的视角，酒桌文化则构成了一种官商勾结，或者增加了市场的交易成本，使市场变得不透明也不公平。在中央八项规定后，官员的行为得到约束，官商间的酒席间交流机会大大减少。这从另一个层面也说明，这种酒桌文化并不是与生俱来，也不是亘古不变，它是一个社会变迁的缩影，同时它也会随着市场经济的成熟而慢慢地褪去承载的政商沟通、商业机会博弈的功能，从而被一个更加公开透明，交易成本更小的市场交易规则所替代。因此，法律需要看到它产生的背景和发展的趋势，应该促使其变革而不是简单地去迎合这种在某个阶段盛行的现象。
我们对“客观事实”这个论断需要小心的求证。是一个客观存在的事实，还是在某个阶段出现的现象，尽管这个现象后面有若干的原因和理由，看上去有某种存在即合理的态势。但它反映的可能是在某个阶段、过渡期间所出现的社会问题，而且带给社会的消极影响大于积极影响。这种“酒文化”看上去搭起了沟通的桥梁。喝酒伤身，对很多民营企业家而言，也是迫不得已才为之。如果政策给出足够清晰明确的规定，对规定又及时充分地落实，有着成本-收益计算的企业家们为何会在酒桌上增加交易成本。
所以，我认为投资银行以酒量作为风险控制岗位的要求是不合理的，构成了间接的性别歧视。而所谓的“酒文化”也是需要被重新审视的。
（作者为西南财经大学法学院副教授）
