■ 马敬
工作不积极、不服从公司管理、违反公司规章制度，像这样的员工能开除吗？任何一家企业的老板都会给出一个肯定的答案，然而这样做真的都合法有据吗？笔者结合审判实践以案说法，告诉你关于“解聘”的那些法律事儿。
解聘需有据，拒绝一言堂
小卢于2017年2月4日入职某房地产公司担任销售经理。房地产公司与小卢签署销售任务保证书，双方约定小卢所在团队年度销售任务及月度销售任务，同时约定完成月度销售任务方可足额支付绩效工资，未完成当月任务的绩效工资减半，连续两个月未完成销售任务绩效工资不予发放，连续3个月以上未完成销售任务的，房地产公司有权不予支付绩效工资且可对小卢予以降职降薪处理。
2017年5月8日，房地产公司以绩效考核不符合要求、不胜任工作为由与小卢解除劳动合同。小卢诉至法院，要求房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，房地产公司提出小卢自入职至被解聘约3个月并没有给公司带来预期的效益，所以与小卢解除劳动合同。小卢认可其入职后连续3个月未完成销售任务，但是主张房地产公司可对其进行降职降薪，解除劳动合同属于违法解除。
法院经审理后认为，小卢入职时与房地产公司签署的销售任务保证书系双方协商一致的合议结果，双方当事人均应当按照约定内容履行相应权利义务。小卢入职房地产公司后连续3个月未完成销售任务，公司有权不支付小卢绩效工资，并对其进行降职降薪处理，但双方未约定房地产公司可以此解除劳动合同。加之，房地产公司所述小卢不能胜任工作，依据劳动合同法的相关规定，对于不能胜任工作的员工，用人单位应当先行调岗或培训，仍不能胜任工作的方可解除劳动合同。因此，法院认定房地产公司与小卢解除劳动合同属于违法解除，判决房地产公司向小卢支付违法解除劳动合同赔偿金两万余元。
公告送达有风险，程序瑕疵也违法
小董于2015年12月1日入职某化妆品公司，双方签署的劳动合同中小董手写了个人信息，包括本人联系方式、户籍地址、现住址及紧急联系人电话。
2016年5月18日，小董因身体不适向公司主管赵某请假，没有说明请几天假，赵某答应让其先检查，按照病假休息，此后小董一直在家休养。2016年6月中旬，化妆品公司发现小董一个月没来上班，人事部门以旷工为由与小董解除劳动合同，并在劳动午报刊登公告。2016年6月底，小董返回公司上班时被告知已经被解聘。
小董将某化妆品公司诉至法院，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。某化妆品公司主张小董未向公司提交病历资料、诊断证明书及处方，无法确认其是否属于可休病假的情况，坚持认为小董存在旷工事实。小董则主张休假时已经电话与其上司沟通，事后已准备补交休假证明，但返岗时公司告知已经被解聘，所以未向公司提交。双方均认可公告当日已解除劳动关系。
法院经审理后认为，小董虽然于2016年5月18日向公司相关负责人口头请假，但其未能说明请几天假且事后未及时向公司提交病休材料，确有不妥之处。然而，对负有管理责任的用人单位而言，虽小董长期未能出勤，但公司有必要在作出处理决定前与小董核实未能出勤的原因，且小董曾于双方签署的劳动合同中留存本人联系方式等信息，公司可通过多种途径有效联系小董，因此公司在未就小董是否真实生病尽到核实义务的情形下直接通过公告方式以旷工为由与小董解除劳动合同，程序上存在严重瑕疵。法院遂判决某化妆品公司向小董支付违法解除劳动合同赔偿金一万余元。
□ 法官提示
1.用人单位行使单方解除权的法定情形
《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
在符合上述法定情形的前提下，用人单位可单方与劳动者解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。
2.经济补偿金的计算方法
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在离职前12个月的税前平均工资。 在认定用人单位解除劳动合同存在违法情形时，用人单位需按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
3.审判实践中关于解除行为是否合法的举证责任分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位负担举证责任。一般而言，用人单位应当就作出解除决定的理由符合前述法定情形承担举证责任。如用人单位以劳动者严重违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动合同，应当就劳动者违纪行为客观存在及用人单位解除劳动合同的制度依据负举证责任，二者缺一不可。
4.解除决定送达要避免程序瑕疵
用人单位单方解除劳动合同的，解除劳动合同决定一般应当以书面形式合理有效地送达劳动者本人。送达方式并没有强制性法律规定，当面送达由劳动者签收是最为直接有效的方式。通过电子邮件方式送达的，电子邮件达到劳动者电子邮件中视为已有效送达。当然，通过向劳动者预留给用人单位的家庭地址、户籍地址等邮寄快递方式送达的，一经签收即可视为送达。
（作者系北京市海淀区人民法院劳动争议庭法官）
