法律的原则是公平公正，它不应该为保护一部分人的利益而伤害另一部分人，而应该在保护男性未成年人的同时注意保护女性未成年人的权益。
没有比较就没有鉴别。我们通过以下对未成年人中男孩与幼女的不同保护，看近几年的“司法解释”与“批复”中性别公正的缺失。
审视对于“已满十四周岁不满十六周岁的”男孩性行为处置原则
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年1月23日起施行）第六条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。并说这是“为正确审理未成年人刑事案件，贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则”。我们认为：
第一，该条司法解释缺乏性别视角，它保护了男性未成年人，而忽略了女性未成年人，特别是幼女。法律的原则是公平公正，它不应该为保护一部分人的利益而伤害另一部分人，而应该在保护男性未成年人的同时注意保护女性未成年人的权益。
第二，“偶尔”“轻微”“未能造成严重后果”没有具体的量化标准，不好把握。这种关系当然都是“偶尔”“激情”发生的，这些措辞很容易被人钻空子。甘肃永登县发生的3名初中男学生强暴并摧残两名幼女事件，检察院认定3名男生不构成犯罪，而2名幼女的权利实实在在的被侵犯了却无法保护。该条司法解释是以男性本位的视角制定出来的，客观上使女孩儿成为了该“司法解释”的牺牲品。
审视对于“不满十四周岁的幼女”的性行为处置原则界定
最高人民法院“关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复”，即“司法解释”（2003年1月24日起施行）：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
这个“批复”实际上是将这类事件归入“嫖娼”的范畴，就是说“不满十四周岁的幼女”与成年人发生了性关系，司法部门有可能将其作为“娼”对待。令人无法理解：
其一，与“不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系”，不认为是犯罪。这是把“不满十四周岁的幼女”“自愿发生性关系”的行为认定为是幼女意愿的正式表达，而不被认为是被强迫。而前面论及的“已满十四周岁不满十六周岁的”男孩子与人发生性关系不被认定为是其意愿表达，因而要“贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则”，给予从宽处理。在性行为中处于主动地位的且年龄较大的男孩儿不被认定为是其“自愿”的行为，而处于“被动”地位的更小的幼女则被认定为自愿行为。对年龄大的男孩儿“贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则”，而对更小的幼女则不提该原则，却将她们列入“娼”的行列。这不公平也不公正。为什么对男孩与幼女的性行为使用双重标准呢？处理起来也是两种办法？这只能说明看问题的视角是男性本位。
其二，在《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“已满十四周岁未满十六周岁的”男孩特别提出要保护，而在此“批复”中则是对“不满十四周岁的幼女”要其自己负刑事责任。尽管年龄有如此反差，但幼女要对自己的性行为负责，而大男孩则不用，性别视野泾渭分明。前一款“司法解释”直接保护“已满十四周岁未满十六周岁的”男孩儿性犯罪，后一款“司法解释”间接保护了男性成年人性犯罪（因为只要证明其“不明知”幼女已满十四周岁，就属于“嫖娼”范畴而不属于强奸幼女）；无论是保护男孩儿还是保护成年男人都是以损害幼女权益为代价的。看问题的视角仍然是男性本位。
其三，我们认为，行为人的主观标准不能成为司法标准。对方是否不满十四周岁完全由行为人是“确实不知”还是“明知”来划分“罪”与“非罪”违背法律精神。这是主观标准，而且是犯罪人的主观标准，主观性、随意性很大，难以把握，法律应该禁止。因为它不仅是主观标准，而且是犯罪人的主观标准，应该是无效的。在法庭审理中，凡是与案件双方有利害关系的人都不能作为证人证言，为什么这里的犯罪嫌疑人能自己出来作证呢？司法又怎么能采信呢？
其四，“未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”，表达含糊，不能量化，难以把握。强奸就是强奸，就是一种罪行，只有手段残忍、情节恶劣之分，“未造成严重后果，情节显著轻微”的表述是为了淡化行为本身。
“批复”下发后，引起了不小社会反响，有人出来钻法律空子。如“四川宜宾国税分局局长花六千元嫖宿幼女被拘”一事，最后以“行为人”——卢某确实不知道对方何某是不满十四周岁的幼女，因此不构成强奸罪。卢某的行为属于嫖娼行为，决定对其执行行政拘留15日并处罚款5000元处罚。在这个案件中，嫖娼者被法律宽容了，而“不满十四周岁的幼女”何某被司法列入“娼”类，即使她的确出于自愿，为什么不本着像对男孩儿那样“贯彻‘教育为主、惩罚为辅’的原则”呢？怎么就忍心将不谙世事的幼女归入“娼”的行列呢！这反映着男权文化的厌女情节。同样的性行为，对于“已满十四周岁不满十六周岁的”男孩则以非“盗”而加以保护；而对于“不满十四周岁的幼女”则加上“娼”之罪名而加以打击。可谓“爱憎分明”！
审视两个“司法解释”与“批复”出台的时间顺序
“不满十四周岁的幼女”的性行为将其视为“娼”的“司法解释”是2003年1月24日起施行的；“已满十四周岁不满十六周岁的”男孩性行为“贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则”的“司法解释”是2006年1月23日起施行的，相隔3年。从时间上看，先对“不满十四周岁的幼女”的性行为进行严格规范，幼女自愿的就属于“娼”。后对“已满十四周岁不满十六周岁的”男孩性行为进行整治，办法是“贯彻‘教育为主，惩罚为辅’的原则”。即先严厉惩治幼女的性行为，后对大男孩性行为给予宽容对待。一严一宽，鲜明对比。
本文的要意不在于反对宽容对待，而是在于宽容了大男孩，严惩了幼女，缺乏性别公正。进一步说，这种宽容是以牺牲一个性别的权益为代价的。有人以孩子成熟的早给“严惩”找依据。今天的社会发展条件是使男孩女孩都成熟早了，为什么只在看待幼女时就是“成熟早”，而看待大男孩时又不提“成熟早”呢？早3年的“司法解释”就看到“成熟早”，晚3年的“司法解释”竟然没有看到“成熟早”，这不是健忘，而是性别公正的缺乏！
站在男性本位的“司法解释”和“批复”，在一个公平公正的社会里迟早会被审视；在一个关注民生的社会里，是行不通的！
（作者为武汉大学社会学系教授、武汉大学妇女与性别研究中心学术委员会主任）(罗萍)
